网络环境下著作权司法保护欧洲考察报告

2010年5月10－19日，最高人民法院关于网络环境下著作权的司法保护问题考察团赴欧盟考察，考察团一行6人，由最高人民法院民三庭副庭长金克胜任团长，团员有河南省高级人民法院副院长史小红，辽宁省高级人民法院民三庭庭长王玉砚，最高人民法院民三庭法官殷少平、董晓敏，以及江苏省高级人民法院民三庭法官徐美芬。考察团访问了德国、英国、比利时和法国，与各国司法机关以及相关政府机构、欧盟内部市场司、学者、权利人组织等进行了广泛交流，了解到欧盟各国在网络著作权保护方面的现状、问题以及最新进展，并介绍了我国网络著作权的司法保护实践。通过这种交流，对相关问题有了更好的了解和把握，确实认识到与网络有关的问题包括著作权问题是全球所共同面临的，我国在网络著作权方面已经有了相对很丰富的司法实践，这种交流为我们解决我国司法实践中遇到的问题提供了很好的借鉴。现将考察主要内容汇报如下：

一、德国

考察团访问了德国联邦最高法院以及位于慕尼黑的欧洲专利局。在联邦法院，该院副院长Schlick法官，民事第一庭（即知识产权庭）庭长Bornkamm法官以及该庭Koch法官等参加了交流。Bornkamm法官介绍了德国联邦法院以及知识产权庭的情况。据其介绍，德国联邦法院共有12个民事庭，5个刑事庭。民事庭的专业程度非常高，第一庭是知识产权保护的最高司法机构，第十庭也审理一些涉及专利等工业产权的案件。下级法院也都设有知识产权庭，由于当事人希望选择专业程度最高的法院作为管辖法院，所以全德国有四个地方法院的知识产权庭审理了大部分的一审知识产权纠纷。最高法院每个民事庭7个法官，一次裁决最多有5个法官参与。德国法官与法学研究之间的相关程度在欧洲最高，第一庭7个法官中有5-6个在大学兼职，另外还有大学教授在高级法院兼职的情况，这样的效果是法学研究直接影响司法实践，另一方面，法官作为法学意见法学评论的撰写者，起到很重要的研究作用，非常富有成果。关于网络著作权保护方面，目前德国的法律系统已经变成了欧洲法律系统，比如，软件、数据库都采用了欧盟的指令。值得思考的问题包括两个方面：如何在互联网上保护权利；已经得到的保护在多大程度上开始限制新的技术的应用。

Koch法官介绍了三个案例，一个是根据关键词搜索期刊杂志，第二个是关于地图链接的，第三个涉及Google的缩略图搜索。第一个案例中，被告的搜索结果直接引导用户到文章所在网页而非杂志社网站首页，且搜索结果显示了文章的部分内容。杂志社网站首页上刊登广告，是其收入来源。杂志社认为上述两种行为均侵权，起诉要求停止这种搜索方式。联邦最高法院判决认为设置这种链接方式导致原作品以另外一种方式发表并不真正侵害作者的权利。真正决定作品发表形式的是杂志社，被告只是方便用户找到文章，其他知道网址的人都可以找到该文章。判决认可这种方便用户找到资源的价值。深层链接是通用的技术，杂志社没有采取技术手段限制链接必须经过其主页。另外由于被告只显示了很少量的文章内容，也不构成侵权。

第二个案例涉及地图节选的问题。比如房地产公司在其房地产地址下设置链接直接进入所在地附近地图，绕过地图出版社的首页。地图出版社对其网站做了技术上的限制，要求链接必须经过其首页且需其给与密码才能到达所需具体地点的地图。这样其可以通过首页广告及密码收费来获益。房地产公司找到一个专业人员绕过这些程序。从技术难易程度来看，绕过是很容易的。二审法院认为不侵犯著作权，因为技术措施不充分。但最高法院的观点不同，最高法院认为不能以技术保护措施的充分与否来决定是否构成侵犯著作权，而是要考虑这样一个司法原则：保护意识的充分表达，即技术措施所宣示的权利人控制其作品使用的意愿是否明确，上述案件中意志的宣示很明确，这很有意义。

第三个案例缩略图搜索。原告是一个女画家，有一个自己的网页，上传很多她自己的作品。Google提供缩略图搜索结果，点击进入女画家的网站。联邦最高法院首先认为构成对作品的使用、复制和存储，改变大小并不改变其行为的性质。画家自己将其作品上网这一事实不影响本案判定。但是，法院又认为有些事实虽然侵犯了作者的权利，如果权利人没有强烈禁止的意志宣示，也不视为侵权。女画家虽然没有主动给与许可，但其自行上传作品的行为给与了某种默认，其有传播其作品的意愿，其设置网页的时候提供一个源码使搜索引擎很容易收录，且没有采取保护措施防止被搜索引擎搜到。由于画家的作品放在网上并不只针对Google，如果要收回的话也需要同样面对众多主体，故针对Google提起诉讼并不意味着其收回了这种默示许可。还有一种观点将缩略图视为引用从而作为合理使用处理，但德国司法实践要求引用要有明确的引用目的，即为了说明被援引内容之外的东西，而在缩略图搜索中这种目的不存在。最终法院以默认许可的观点判决原告败诉。

关于缩略图搜索案件，Bornkamm法官进一步提到，互联网上存在很多非权利人上传的照片，此时默示许可的概念不能适用（他认为这正是本案适用默示许可理论优于引用理论之处，避免了引用理论可能带来的弊端，因为该理论不区分是合法还是非法上传），这样对搜索引擎的影响会很大。所以该判决中引用了欧盟电子商务指令关于主机服务商的规定，是参照了欧洲法院今年3月份的判决，把主机服务商的免责规定扩大到搜索引擎服务商，并比照了平台服务商对商标侵权的责任，认为如果权利人未通知，搜索引擎商对搜索到的侵权照片不承担责任。这一点是超出该案意义之外的。

在欧洲专利局主要与学者及律师等进行了交流，参加人员有德国马普研究所Dietz教授、Lewinski教授、伯恩大学Leistner教授以及慕尼黑Vossius & Partner律师事务所Dr Marcus von Welser律师。社科院法学所王晓晔研究员正在马普研究所做访问学者，也参加了这次交流活动。Lewinski教授首先就版权权利限制的问题做了演讲，介绍了国际法的框架（伯尔尼公约）和欧洲法的框架（欧盟指令），主要介绍了德国法框架下的权利限制。根据德国宪法规定的基本原则，出于公共利益的需要可以对权利进行限制，如果公共利益特别重要，可以不用给与经济补偿；如果是一般的公共利益需要给与作者补偿，即使作者无权禁止使用。公民如果认为法律规定不符合宪法的基本原则，可以向宪法法院起诉。在德国，一直以来例外情况被解释的比较狭窄，尽可能给与作者更多的著作权。比如著作权法第56条规定，对于长期陈设于公共场所的艺术作品，比如雕塑、建筑物，可以对其摄影并印成明信片发行。在维也纳白水公寓案中，有人对该公寓进行拍照并发表，但是只能从对面的私人公寓才能拍到这个角度。法院认为这并非公共利益的情况，如果从公共马路上拍照是可以的，但这个案子不能适用这个限制。同样的，两名艺术家对德国柏林国会大厦用布包起来作为一件作品公开展示，一段时间后取下布恢复原状，这期间有人拍照并发行照片。德国联邦最高法院认为这个并非长期陈设的作品，因为是有期限的包起来，因而不适用这个限制。在香水瓶案中，著作权法第58条规定，公共展出的或者为公共销售的作品，销售者可以拍照做出商品目录。联邦最高法院认为这个限制也应狭义的理解，本案中的香水并非公共展出或拍卖的，广告也并非为公共活动做宣传，销售香水的广告与公共利益没有关系，因而不适用权利限制原则。关于著作权法第51条规定的引用自由，在全面电视（TV Total）案中，某电视台有一个20分钟采访路人的节目，很有趣，另一电视台主持人只介绍说：下面是一个很有趣的节目，就进行了播放。联邦最高法院认为这个不是引用自由，因为他们没有自己的观点和评论等。另外一个关于引用自由的案例涉及两个剧作家，前者引用了后者的几段文字，但是不符合51条的规定，即不是为了证明自己观点而引用，只是提及。宪法法院认为，艺术自由也是宪法保护的，也需要考虑。前者创立了一个有独立性的艺术作品，可以引用他人一段作品，是可以允许的。

但最近关于权利限制的观点似乎有些变化，不再那么严格。比如对各种新闻的电子摘要，原来的法律规定只是针对纸质的摘要，最近的案例中联邦最高法院认为应考虑到技术的发展，该权利的例外应该包含了电子摘要。

Lewinski教授演讲后，殷少平法官就中国著作权法的基本原则、对权利人利益和社会公共利益的平衡等方面发表了演讲。之后参加人员就权利限制问题进行了讨论，并讨论到德国联邦法院最近的Google缩略图搜索案，Leistner教授对该案表达了不同的看法，认为法院的判决导致权利人得不到经济补偿。Dietz教授提到信息自由与版权法的冲突，并认为美国的合理使用制度（fair use）也不像过去那样，已经具体了很多。而Lewinski教授提到，有一个澳大利亚教授对伯尔尼公约进行研究后认为，美国的fair use与伯尔尼公约和Trips协议并不符合，因为其不符合三步测试法[1]。关于引用自由，Dietz教授认为较之科学作品，对于创造性的艺术，引用的余地更大。并提出美国法院关于转换性使用的看法跟德国宪法法院是一致的。

Leistner教授针对互联网服务提供商的责任问题发表了演讲，提到在欧洲法律框架下，主要涉及2004年知识产权执法指令、2001年信息社会版权指令、2000年电子商务指令以及2002年电子通讯隐私保护指令。其中2004年执法指令第9条、11条规定了可以针对中间商发布禁令，但是欧盟指令中没有关于赔偿的规定，成员国可以自行规定。关于禁令的程度也没有规定，目前在讨论可否不仅停止目前的侵权行为，还要预防将来相似的侵权行为的问题。联邦最高法院（高等法院？）在2009年欧莱雅诉易趣案中提到这一点，但不是很清楚。如果要服务商进行监控，就违反了电子商务指令第15条的规定（对于提供传输、缓存、主机服务的中间商，成员国不应要求其承担一般性的监督义务，也不应要求其承担主动收集违法信息的一般性义务），所以只能对特别相似的活动。当时针对的是危害青少年的电影等非常严重的违法资料，要求事先过滤同一电影等。同时不能给ISP造成过重的经济负担，只能采用自动的电子过滤技术。如果针对不是那么严重的违法资料，对中间商的禁令范围如何考虑是尚未解决的问题。另外，关于电子商务指令第十四条对于主机服务商的责任限制规定（主机服务商如果对于违法活动或者违法信息不知情，且一旦获得或者知晓侵权信息，迅速采取行动移除或者阻止他人获得此种信息，则不承担责任），能否适用于Google这样的搜索引擎服务？欧洲法院在Google关键词广告搜索案例中认为可以，但是有争论，检察总长马杜罗认为必须区分主动服务和中立服务，该条只适用于中立服务（必须审查服务提供商是否中立，其行为仅仅是技术性的、自动的和被动的，缺乏知识或对存储数据的控制）。Leistner教授也认为，电子商务指令的豁免只适用于中立服务提供商，而不适用于主动提供的。比如Ebay，不论交易是合法还是非法，他得到的佣金是一样的，而Google不同，如果他从侵权活动中得到过多的利益就不再是中立的。Leistner教授认为，对中间服务商的合理注意义务主要考虑以下因素：中间服务商的地位和作用（如商业性或者非商业性）；因果关系的程度，即导致直接侵权行为风险的强度；索赔人对直接侵权行为提起诉讼的可能性（但他也认为此要素缺乏严格的辅助性原则，适用有困难）。Leistner教授认为还应考虑，执法指令与电子商务指令以及电子通讯隐私保护指令是否存在冲突。在欧盟层面，有计划修改执法指令，但预计要在2015年以后。

董晓敏法官就中国关于网络服务提供商责任的司法实践问题发表了演讲，介绍了此类案件的特点、法院对几种典型案件的处理以及存在的争议和问题。在接下来的讨论中，德国学者提到，欧盟各国比较起来，在关于中间商的责任问题上，法国比较严格，英国较宽松，德国位于中间。又提到联邦最高法院一个案例，涉及在Ebay网站上拍卖假冒Cartier的项链。被告辩称是其夫人放上的。法院认为只要他把账号提供给他人就需要承担责任，对用户责任更严格。而在Google缩略图案件中又对服务商责任变得宽松，表现出不同的发展方向。而不同的法院之间观点也不同，比如涉及RapidShare的案件中，汉堡上诉法院、科隆上诉法院以及杜塞尔多夫上诉法院就作出了不同的判决，前两者对中间服务商的态度比较严格，而后者倾向于宽松。Dietz教授提到在发展过程中会有一些不同的判决，最终可能还是需要立法的介入。

二、英国

代表团在英国访问了其皇家高等法院，并在知识产权局与相关权利人组织进行了交流。

在英国皇家高等法院，Floyd法官、Fysh法官、Kitchin法官向代表团介绍了英国与网络著作权有关的案件。Kitchin法官介绍了被告为Newzbin的案件。usenet（www网前身）是主要用于传播文本信息的网络，侵权人把音乐、电影等作品分解，分段放在usenet上，一个影片可能被分为几千个文档。使用者必须下载所有片段再重新编排才能看到完整的电影，非常耗时费力。Newzbin设计了一个工具使用户在其网站上可以看到一个目录，只需下载一个程序就可以下载所有他想要的电影的片段。目录中不仅有电影的名字，甚至还介绍盗版版本是如何制作的。判决认为Newzbin为用户提供工具使其便于下载侵权影片，且对自己的目录进行宣传，对其网站用户收取使用费，与网络用户构成共同侵权，根据欧盟指令颁布了禁令。Newzbin向上诉法院申请上诉。

Floyd法官提到两个问题，一是确定被告身份的问题，第二个涉及管辖问题。关于第一个，最近有一个案件，一家公司收到一封匿名邮件，称其掌握了该公司的客户信息并威胁要披露给其竞争对手。因该邮件发自gmail信箱，故该公司要求Google提供相关信息，Google称除非有法庭命令，其不能提供用户信息。法庭发出了要求其披露信息的命令。关于管辖问题，涉及商标权的案件中有集中体现。比如在美国的网站上出现的侵权的商标，在英国能够登录该网站是否意味着侵权行为也发生在英国。又比如Newzbin案，假如Newzbin网站在国外，Floyd法官认为法庭需考虑其是否鼓励了英国的用户下载侵权内容，才能决定侵权行为是否发生在英国，也即英国法院是否有管辖权。

在英国知识产权局，该局国际政策处负责人Peter Holland、国际政策处副部长Ian Greene以及负责版权执法的Adam Williams参加了与代表团的会谈。同时参加的还有伦敦大学Mary女王学院Sterling教授、电影电视联合会的Sharp先生，国际唱片业协会Simon Bourn先生、欧洲商业电视协会Tom Rivers先生、出版商协会Emma House女士、软件行业协会Mark Young先生、Hogarth Chambers律师事务所Harbottle律师，以及罗斯国际 Rouse & Co 的Tim Smith先生。

Ian Greene先生介绍：英国知识产权局有900人，大部分人在南威尔士的办公室工作，那里主要负责运作方面的事务，专利审查员在该办公室。伦敦办公室主要负责政策方面的工作，版权法庭（copyright tribunal）也设在此处。政策处主要负责版权、设计等。就版权方面，主要是制定一个框架，让版权得到保护，同时也要让消费者、用户知道其可以做什么，不可以做什么。知识产权局还有一个执法部门（enforcement harbor），负责收集与行业知识产权状况有关的情况，与行业、警方等有密切合作。

Adam先生介绍了英国最新的数字经济法案（Digital Economy Act）。该法案已通过议会三读，成为法案。法案包含了很多方面：英国通讯基础设施、公共服务广播、在线侵犯著作权、在线游戏、电影的安全（对儿童等）。关于在线侵犯著作权，首先要求ISP有义务与权利人合作，包括采取技术措施防止侵权；其次，国务大臣保留权利，必要时可以制定法令，如允许权利人寻求法庭禁令，禁止当事人进入特定网址来防止侵犯著作权。此法案要求，如果权利人通知ISP有侵权行为，其必须通知其用户。如果特定用户接到一定数量的通知信就会被放在一个严重侵权人名单，由ISP掌握，如果有法庭命令可以提供给权利人，可以被用于诉讼。立法者认为这种通知程序会显著减少偶然性的侵权。如果至少12个月后没有明显效果的话，国务大臣会行使上述的保留权利，规定采取下列技术措施：带宽控制，端口阻塞，信息量干扰，暂停账户（此措施基本不被认可）。但所有措施都必须考虑适当性（与侵权行为程度的成比例性）。可采取的其他措施包括继续立法、鼓励权利人以更吸引人的方式（价格、便利）提供作品，以及对消费者的教育（权利人、政府）。法案也规定了经济处罚，但总体上强调的还是对消费者的教育。

此法案很宽泛，真正执行还需要制定二级立法。这项工作正在进行，预计2010年底或者2011年初完成。

Tom Rivers先生介绍了广播电视行业的情况，他提到在过去十到十五年间技术的发展很快，上世纪90年代初时广播公司很少，主要是国有的。到了2009年底，欧洲就有7200个电视频道，而且采用不同的平台提供内容，传播的方式也不同，有模拟式的、卫星电视、网络电视、手机等。广播商也想通过更多的方式传播其作品，包括互联网。主要通过三种方式：1、同步式，即网络直播（simultaneous streaming）；2、追赶式（catch-up tv，目前在英国很流行，比如昨天晚上的电视节目，今后一周内可以在网上或者电视上重看，通常是免费的）；3、档案式（如果时间过长，如3-4周，就要收费）。

广播行业的战略是认为：最有效的打击盗版的方式就是让用户更方便的、以符合其需要的方式得到合法的产品。

Simon Bourne先生介绍了音乐行业的情况。他也认为不能仅仅从诉讼的角度来解决问题，一定要提供方便消费者的作品。全球已有400个合法提供付费下载服务的网站。另外有一种只提供试听不能下载的网站（streaming site），从每月订费以及广告中获利。行业还与网络服务商合作。要与免费音乐竞争很困难，所以要利用数字经济法案来竞争，让消费者使用合法的音乐，包括针对性的诉讼。

Sterling教授认为执法不是最终的答案。比如瑞典海盗湾（Pirate Bay）的案件，当事人被判处监禁，但第二天同样的侵权行为又在其网站上出现了。所以，应该考虑问题的另一方面：如何让权利得到认可。因为互联网的无国界性，问题不在执法，而在如何让ISP 得到许可。

Mark Young先生提到，软件行业也非常欢迎数字经济法案。他认为行业协会的作用在于协助立法机关制定法律的框架，在权利人和使用人之间达到利益平衡。还有对消费者的教育以及与政府机构的合作。行业组织在执法方面涉及的规模、程度、费用都很大。

Emma House女士提出，出版行业遭受盗版的伤害很大。最大的问题就是与免费作品竞争，所以要加强对消费者的教育。面临的挑战就是随着技术的发展，消费者对作品的要求变化很大，要考虑如何满足。行业组织主要与权利人合作，把权利人作品清单交给ISP，要求其删除侵权作品，另外也可以让权利人了解侵权人的情况，为将来的诉讼保留证据。

Sharp先生认为，电影行业遇到的问题跟前述类似。不同的是，电影行业耗资巨大，收回成本主要靠影院放映以及DVD发行。现在考虑的是如何通过在线传播获利。对于侵权行为，主要打击对象是提供作品的人，而不是下载观看者。同时要教育消费者，要合法享受高质量的产品。

在关于中间商承担的义务方面，Adam认为英国基本认为其提供的是中立的服务，数字经济法案进了一步，对服务商规定了一些义务，但目前其义务限于对权利人的通知作出反应而不是积极地去审查。让ISP承担审查的义务是不可能的，而且是不合法的，因为《电子商务指令》规定不得对服务商赋予一般性的监控义务。

来自罗斯国际的Tim Smith先生就服务提供商侵犯著作权的方式、特点等问题进行了总结，并分别从实体法、程序法方面分析了各国制度所存在的不同。他认为大部分国家都有间接责任的规定，不论是来自著作权法还是其他基本法，或者案例法。在考虑中间商责任时需要考虑下列因素：实际或推定的知晓，参与及帮助的程度，是否有引诱行为，控制的能力，防止侵权的措施以及这些措施在技术及成本方面的可能性，是否获得经济利益，注意义务。而在程序上主要是证据方面的不同包括，对书面证据/口头证据的重视程度不同；交叉询问的重视程度不同；对证据的形式要求程度不同；当事人披露证据的义务以及另一方可向其索取证据的程度不同。他认为在网络环境下，鉴于版权作品的数量巨大，证明权属和侵权要达到什么程度是面临的一个挑战，比如权利人是否必须证明每一个作品均被侵权或者取样证明（sampling）即可。而在救济方面同样面临挑战，即认定侵权的情况下，法院的禁令范围如何确定，是禁止其做什么还是命令其必须做什么；中间商防止侵权的能力如何看待，从法院的角度还是从中间商的角度，比如如果认为中间商没有能力防止侵权，是不发禁令还是让中间商关闭业务。

国际唱片业协会的Simon Bourn先生介绍了关于p2p以及mp3搜索链接的最新案例，包括前述英国的Newzbin案以及瑞典海盗湾（ Pirate Bay，全球最大的BT网站）案、荷兰 Mininova（第二大BT网站）案以及美国LimeWire案。英国认定间接责任有两种途径：授权（authorization）以及共同侵权（joint tortfeasorship）。在Newzbin案件中，法院以基本相同的考虑认定被告同时构成授权用户侵权及与用户共同侵权，除了在认定共同侵权时增加了其“知道侵权”这一因素。海盗湾案件对四名被告判处了一年的监禁。另外值得指出的是，在Mininova案中，法院判决要求被告移除所有侵权内容而不限于原告请求的范围。但在Newzbin案中，法院拒绝给予这样的禁令。目前海盗湾案、Mininova案以及Newzbin案均处于上诉过程。

Harbottle律师讲述了在英国一个涉及大量作品侵权的案件进行过程中可能碰到的问题。他提到在英国，权利人必须作为诉讼的一方，即使被许可人已经参与诉讼。在证据开示（Disclosure）程序中三种文件是必须披露的：该当事人主要依赖的证据；对其不利的证据；对另一方有利或不利的证据。禁令是侵犯著作权案件中通常可得的救济，但是在侵权不大可能重复以及侵权行为很微不足道很容易通过经济补偿这两种情况下就很难得到禁令救济。而关于禁令的范围，须遵照两个原则：1、没有证明的权利，不发禁令；2、被告必须能知道他能做什么不能做什么。关于临时禁令，如果权利人有许可行为，且被告有能力赔偿的话，临时禁令很难得到。

三、比利时

代表团访问了位于布鲁塞尔的欧盟内部市场司以及比利时最高法院。

欧盟内部市场司知识产权执法总裁Benoit Lory先生介绍了欧盟与网络著作权有关的法律框架，主要介绍了2000年电子商务指令、2001年信息社会版权指令以及2004年知识产权执法指令。

关于电子商务指令，他提出指令的目的在于消除跨国的障碍，建立中性的法律框架以促进数字化环境下贸易的发展。虽然其目的是为了给网络服务商提供一些保障，但是却没有对网络服务商ISP进行定义，而是给了一个更宽泛的“信息社会服务”的定义：任何根据用户需求、通过电子方式、远程提供的收费服务。该指令确立了不得赋予中间商一般监控义务的原则，规定了三种网络中间商（自动传输、缓存以及主机服务）的免责条件，至于其他“信息社会服务提供者”是否属于“网络中间商”从而适用上述免责规定则属于案件事实范畴，由法官决定。

关于信息社会版权指令，是将WIPO两个互联网条约转化为欧盟立法的举措。值得指出的是，在信息网络传播权方面，该指令与WIPO两个条约一样，对作者/表演者及其他邻接权人的规定有所不同。对作者，指令规定的是广义的向公众传播的权利（communication to the public），作者享有向公众传播其作品的专有权，包括使公众中的成员可以在其个人选定的时间和地点获得作品。对于邻接权人，指令规定的是向公众提供受保护作品的权利（making available to the public），即仅包括使公众中的成员可以在其个人选定的时间和地点获得作品这一种提供作品的方式。后者与我国著作权法上的信息网络传播权概念是一致的。但是，对于我国争议较大的如网络定时播放是否属于信息网络传播权的问题，Lory先生的理解是上述两个概念均可涵盖网络定时播放的行为，即在“个人选定的时间”的理解上并不需要那么严格。

关于知识产权执法指令，主要是对成员国民事救济方面的协调，成员国均已采纳了该指令。目前欧盟层面还没有刑事方面的协调和制裁，但有这方面的计划。关于执法指令，现在存在一些问题和争议，比较主要的在于指令规定的“知情权（司法机关在一定情况下可以应权利人请求发布命令，要求侵权人或者其他与侵权有关的具有商业规模的经营者披露相关信息）”与隐私权、个人数据保护之间的关系以及禁令的范围问题。关于前者，欧洲法院在Promusicae案件中指出，法官在裁决时应当在权利人利益和隐私保护之间进行平衡，考虑适当性，但是没有给出具体的标准。欧盟委员会对成员国在信息披露与隐私保护的关系及现状进行了研究，2009年11月发布了第一批六个国家的状况报告，分别是奥地利、比利时、法国、德国、西班牙和瑞典，其他成员国如波兰、英国、荷兰等的报告也在进行中。后续的进展尚未有明确的意见。关于后者禁令范围的问题，目前有两个案件提交给欧洲法院等待裁决，欧洲法院面临的问题是能否对将来的行为发布禁令，裁决尚未作出。Lory先生又介绍了欧盟最近采取的两种非立法途径解决网络侵权问题的作法：假冒盗版观测站（European Observatory on Counterfeiting and Piracy）以及自愿的行业间协议。观测站是欧盟层面在反假冒盗版领域第一个公共机构与私人机构合作的机制，其任务主要包括：评估假冒和盗版的程度；执法机构之间的行政合作；分享私人部门的成功经验；提高公众认识。下设三个部门，分别负责法律框架方面、数据统计方面以及公众认知方面的事务。观测站的成员包括政府部门代表（每个成员国指定一名），重要的行业领域代表以及消费者代表。在行业间协议方面，欧盟内部市场司作为中立的促进者已经促成相关行业就网上销售假冒货物以及非法上传和下载两个问题进行了对话，他们认为如果行业间能够达成谅解备忘录，将是比修改立法更容易和有效的方法。

在比利时最高法院，法官Regout女士介绍了比利时的法院体系以及著作权方面的法律制度。比利时有宪法法院、行政法院和最高法院并列。宪法法院负责审查法律是否违反宪法，另外回答法院关于宪法的一些问题，包括最高法院提出的问题。最高法院不负责法律是否符合宪法的问题。最高法院共有30个法官，叫“委员会”。与法国最高法院相同，不负责对事实的审查。所以是统一法律的机构。最高法院的法官如果认为需要推翻案件事实的话，交给另外一个法院去做。版权法方面，1994年6月30日的法律替代了在此之前存在了100年的法律。1994年法律尽可能容纳了欧盟指令的要求（如软件指令、数据库指令等）。主要规定了作品的版权保护，包括精神权利和财产权利。也规定了权利的例外。比利时于2003年采纳了欧盟电子商务指令，2005年采纳了欧盟信息社会版权指令，规定了权利例外的情形，比如在批评性文章中使用，以及私人使用。在比利时，版权保护延伸至作者死后70年。演绎作品的人（如表演者）享有的保护与作者相似。2007年5月专门有一个关于惩罚盗版、假冒的法律。民事诉讼中可以申请禁令。对于网络侵犯著作权的，也可以给予刑事制裁。1994年法律以及2007年法律都有规定，可以判处3个月-3年的监禁。另外民事诉讼中有一个紧急审理的程序，Regout法官认为是比较成功的。比如针对侵犯著作权的案件，一般是由当事人申请，然后法官决定。但是时间由几个月到很长不等。也有很紧急的情况，比如正在进行的表演，可能一天之内就做出裁决。

Regout法官介绍，在比利时跟互联网有关的案子很少。在Lancom v. Ebay案中，有人在Ebay上销售假冒Lancome的香水。2008年布鲁塞尔商业法庭裁决，根据电子商务指令第十四条，中间商证明其提供主机服务是符合指令规定的，比如其对于侵权信息不知情，一旦知道后迅速删除等，可以获得免责。Ebay符合这些条件，应该免责。法庭同时认为根据指令十五条，服务商没有监控的义务。法国也有Ebay被诉的案子，但不同的案件有不同的裁决。

关于链接方面，Regout法官提到比利时最高法院关于提供色情网站链接的一个裁决，认为提供超链接时同时应对其内容进行控制，提供主机服务并不能给予其免责。但公布的裁决只有简单的内容，没有细节，Regout法官也认为此结果可能跟该案中涉及色情内容有关。

在涉及p2p服务的SABAM v Scarlet案中，2010年1月28日上诉法院裁决，将该案提交给欧洲法院。提出的问题是：欧盟的指令是否允许各成员国法官能够给服务商下达没有时间限制的过滤义务（以屏蔽有关内容）的命令。尚在等待欧洲法院的裁决。

四、法国

代表团在法国知识产权局与学术界及权利人组织进行了交流，并访问了法国上诉法院。

在法国知识产权局，巴黎第一大学Pierre Sirinelli教授分别介绍了法国应对web 2.0技术和p2p技术所采取的技术措施（如数字指纹技术）以及立法措施【《互联网上作品保护与促进传播法》（“HADOPI”法）】等。关于web 2.0技术，教授认为由于其使得非专业人士可以上传内容，使执法变得困难。比如，youtube一个网站的流量就相当于2000年时所有网站流量的总和。但是，youtube网站的大部分内容可能都是侵权的，而网站又不把自己视为应负责任的出版者或发行者，所以法官的角色很重要，要对类似的网站在法律上进行定位。一般情况下，如果网站对内容是完全中立的，就应视其为ISP，而如果对内容有筛选，就是ICP。如果认定其为主机服务商，应适用电子商务指令的规定，只有在其对非法内容知情、具有控制能力且不作为这三者全部满足时，才需要承担责任。关于知情问题，指令中没有规定，法国法律中有通知程序，虽然并不是必须的，但实践中最常用。权利人需要告知服务商在网站的什么地方出现了非法内容以及为何这些内容是非法的。服务商受理这些通知后即应迅速移除非法内容。关于服务商的地位问题，最高法院刚刚作出裁决，举证责任倒置，即不再由权利人举证，而是由服务商举证证明其提供的是主机服务。而2010年1月14日，最高法院裁决认定网站上有广告就不认为其只是主机服务（可能跟该案事实有关，法院可能认为广告内容跟网站内容有关系）。该裁决引起广泛争议，甚至法国政府也作出反应，这是非常不寻常的。但是有两点需要说明，一是法国政府成为某些web 2.0网站的股东；另一方面，欧盟法律也倾向于宽松对待web 2.0网站，目的是吸引投资，建立信息社会基础设施。一般的法官也倾向于认定youtube这样的网站是主机服务商，一般情况下不需承担责任，但是强化了其两项义务：其一为明确上传内容的用户的身份。法国规定，主机服务商必须保留所有用户资料，但是该法律没有实施细则（法国经常有这种情况，有法律但无实施细则，导致无法实施）。最高法院裁决至少要保留姓名/名称以及地址这两项基本信息。假如用户所留信息明显为假冒（比如一用户上传漫画，就称自己姓漫名画住漫画街），则服务商有责任查明其身份，如果不查明，可判处最高一年的监禁以及75000欧元的罚款，同时国会报告认为其应对该用户的侵权负完全责任。第二为移除非法内容的责任。法律规定为立即移除，法院在案件中认为72小时已为过长，某些案例中甚至要求采取预防措施。比如，youtube网站出现了侵权内容，权利人通知后删除，但隔天又出现，再次通知删除。隔天又出现，权利人起诉。法官认为网站在接到第一次通知时就应该采取措施阻止侵权内容再次出现。问题在于如何查到侵权的内容。法国国家视听委员会有一种作品数字指纹技术，法国所有的作品发行后都有这样一个“指纹”，接到权利人第一次通知后，服务商应该存储该作品的指纹以阻止其再次被上传。有观点认为可以走得更远，要求服务商存储所有的指纹，这样连第一次通知也不需要。美国有行业间签署的类似“宪章”，法国也在促进，但谈判进行得不是很顺利。权利人认为即使有这样的指纹，其还是需要对网站内容进行自行搜索，因此不同意加入宪章系统。指纹系统不仅有禁止侵权的作用，还可以进行授权或者货币化（收取许可费），演变成一种商业模式。目前在法国还只有禁止侵权的作用，希望通过这种技术改变网民的行为模式。数字指纹并不昂贵且很可靠，但业内人士在谁应承担指纹的费用问题上未达成一致。并且，各种指纹技术之间并不兼容，比如法国的技术与美国Google公司的技术就不同。Google并未加入美国的宪章系统，因当时其还未开发出自己的指纹，现在其有了自己的技术就同意加入法国的宪章系统。

关于p2p技术方面，Sirinelli教授主要介绍了法国最新的HADOPI立法。在该法之前，法国规定，网络用户未经授权的上传、下载均构成侵权，可判处三年以下监禁以及/或者30万欧元以下罚款。法国这方面诉讼很多，大部分处以赔偿或者罚款，没有人被判处徒刑。司法部向法官出具过一份文件，要求法官对不同的诉讼要采取不同的态度。对非法上传要从严，尤其对第一个上传者要更严格的处罚。按照上传或者下载的量来不同处理。未来对用户的责任可能会越来越严格。而p2p网站方面，不像美国通过案例来明确责任，法国通过立法来解决问题。2006年开始进行立法措施，第一套是刑事方面，p2p软件的设计者或者经营者在知情的情况下提供明显具有侵权功能的软件构成侵权，要承担刑事责任。但该法至今并未实施，因为很难证明其知情且明显造成侵权行为。民事责任方面，如果p2p软件经营者没有侵权意图但其软件被挪作侵权之用，其不承担侵权责任但需要寻求途径制止侵权行为。法官会与其对话寻求技术途径，如果服务商不采取适当的技术措施需要承担民事责任，但如果该措施在技术上不可行则不需要承担责任。

新的HADOPI立法中对用户规定了分阶段制裁方法，通过立法来教育互联网用户，制裁打击非法行为。立法者最初想把责任交给HADOPI局，但某些条文被宪法法庭认为不合宪，所以现在HADOPI局只负责教育的功能，打击和制裁的功能交给法官。HADOPI法规定的流程大致如下：权利人雇佣被认证的专业人员来检索网上侵权信息，作出简短报告，比如：某时间某IP地址下载了侵权内容，提交给HADOPI局。该局要求服务商提供该用户身份并进行存储，同时要求服务商通知该用户其侵权系国内外，以电子邮件方式，包含一些教育信息。第二次侵权时，须以双挂号信函的方式发送警告信到用户家中。前两次通知中并不指明具体的侵权内容。用户如果认为自己不侵权的话，可以向HADOPI局申请进行对话。发生第三次侵权行为时由法官采取行动，可以作出刑事命令（程序快，不需被告辩论，如果被告要求辩论，案件移交轻罪法庭），但立法本意并不在于刑事制裁，而在于替代性制裁方法，即断开网络连接。最初立法规定HADOPI局可以作出断网决定，被宪法法庭推翻，认为上网是基本人权，改由司法机关决定，断网时间从一个月到一年不等，断网期间照常支付费用，理论上用户不能向其他公司购买上网服务，但目前并没有建立断网用户清单。上述措施不影响权利人直接向法院起诉的权利。这项法律出台以后，加密自己的无线网络成为一项义务。如果不采取加密措施导致被别人使用其无线网络，仍然需要负责任。但是，即使采取了加密措施，仍有可能被破解，目前的观点认为即使被盗用仍然需要承担责任。所以Sirinelli教授认为，尽管法律规定的很复杂，但仍然无法确认究竟谁应该承担责任。这也是该法实施细则迟迟未出台的原因。这部法律的效果可能要到今年年底才能显现，欧盟其他国家也都在观望。

法国作者、作曲者和出版商协会代表Beno?t Solignac-Lecompte先生也从权利人的角度对网上侵权行为以及HADOPI法案做了介绍。他提出法案的目的在于预防和教育，不在惩罚。权利人发现侵权行为后向HADOPI局报告，情节严重的也会直接起诉，但权利人会尽量避免这种情况。

在法国上诉法院，其第四庭即知识产权庭庭长Alain Girardet法官介绍了法国法院受理著作权案件的情况。他提到，最近几年普通的侵犯著作权案件增长比较平缓，增长迅速的是海关查处的侵权案件。他认为欧盟的法律虽然越来越一体化，但是各国还是存在差异。在法国，作者一向被认为是最神圣的，所以对作者的保护是最强的，尤其在精神权利方面。在与网络有关的案件中，权利人批评现行制度对侵权的赔偿和救济不足，但另一方面，对原创性保护到什么程度也是被讨论的问题。关于赔偿方面，欧盟知识产权执法指令要求各国尽可能有一致的计算方法。法国最近几年的赔偿数额有上升的趋势。一般情况下，赔偿包括：没有侵权时可能取得的收入；知识产权本身遭受的损害，可以通过评估确定金额；由于侵权造成的精神损害。在最近的案例中，电影《第五元素》中某个人物被某公司在网络上做广告使用15天，法院根据广告的点击次数、设计该人物的费用、电影投资等判决赔偿100万欧元。

关于最高法院刚刚作出的“网站上有广告就不视为主机服务商”的裁决，Alain法官表示了怀疑态度，认为不能将其普遍化。关于链接服务商的责任问题，他认为要视案情而定。

五、体会和收获

通过本次考察活动，切实感觉到“网络无国界”，互联网深刻地改变了人们的生活方式，各国都面临着互联网带来的挑战，更希望抓住网络时代的机遇，发展与网络有关的经济和贸易。总结一下，在与网络有关的著作权问题上，主要有如下体会：

1、我国的司法实践相当丰富，用德国Bornkamm法官的话说，每当他们提到一个他们的案例时，中国同行就会说“我们也有这样的案件”。在欧盟各国受到普遍关注的p2p软件平台问题、主机服务商包括用户生成内容网站的责任问题、搜索链接问题等等，在我国的司法实践中同样也是屡屡被提到的问题。而关于赋予网络服务商何种程度的义务要求其采取技术措施防止将来的侵权也是包括我国在内的各国面临的共同挑战。

2、各国法官在处理网络著作权案件中，尤其在关于网络服务商是否存在过错从而需要对他人的侵权行为承担共同侵权责任的问题上有很相似的考虑，可比较性和借鉴性很强。但同时，关于同一问题的争议在各国都存在，不同国家的法院之间、同一国家的不同法院之间有不同的观点也很普遍。

3、我国与欧盟国家相比还是具有一定的特殊性，面临的情况并不完全相同。比如我国司法实践中尤其在网络著作权领域很突出的维权商业化问题（几家公司取得了很多影视作品的信息网络传播权之后专以诉讼为业，以诉讼获利的目的非常明显，甚至承包给各地的律师事务所或者层层分包）、公证证据混乱甚至有造假的现象，在欧盟国家均未出现。在欧盟讨论热烈的关于要求服务商披露用户信息与隐私权及个人数据保护的冲突问题，在我国虽有提出但并不突出。而欧盟各国普遍表现出对网络用户的责任趋向严格的态度，包括法国最新的HADOPI立法，在我国也还未成为主流。所以我们的司法实践更为复杂和多样化，这也决定了我们的法官必须立足于我国的国情，运用我们的司法智慧来解决我国司法实践中遇到的问题。

4、这次考察不仅了解了欧盟层面以及各成员国层面在网络著作权方面的作法和最新发展以及争论，对其法律体系、立法精神等有了进一步的认识，另外在一些细小的方面也有很多感触和收获。比如德国法官通过诠释默示许可所展现出的严谨作风和民法传统的深刻影响，又比如欧盟官员关于定时播放是否符合信息网络传播权定义中“个人选定的时间”的理解上体现出的灵活和务实，均对我们有所启发，也是我们在司法实践中可以学习和借鉴的。

囿于时间和语言的限制，此次考察不免留有遗憾，比如有一些交流不够充分和相互理解不够透彻的情况。总体上，代表团成员在团长的带领下，很好地完成了考察的任务，认真了解了欧盟及其相关成员国的知识产权保护相关情况，介绍了我国的司法保护状况，广泛讨论、交流了相关问题。代表团所有成员团结合作，认真严谨，遵守纪律，按照安排满满的日程，按时参加了所有活动，克服了时差、旅途劳累甚至火山灰的影响，圆满完成了本次考察活动，展现出了中国知识产权法官的专业素质和良好形象。

另外值得一提的是，代表团向所访问机构及相关人员赠送了《中国知识产权司法保护状况》白皮书（是我国法院系统首次以白皮书的形式介绍我国知识产权司法保护取得的成就），取得了很好的效果和反馈。关于会谈中所提到的重要案例的详细资料也在搜集和整理过程中，对我们继续深入研究网络著作权相关问题会有积极的作用。

本次考察得到最高法院外事局以及中国－欧盟知识产权项目（二期）的大力支持和帮助，特此再次表示衷心感谢。

执笔人：董晓敏

2010年6月3日